遏制电信网络诈骗应注重源头治理 

 

中国应用法学研究所 李玉萍

 

为遏制电信网络诈骗犯罪蔓延的势头，必须坚持源头打击和预防，依法惩治非法获取和交易信息数据行为，加大对侵犯公民个人信息犯罪和非法获取计算机信息系统数据犯罪的打击力度，准确定罪量刑，切断犯罪的信息数据供应链。

 

当前网络犯罪已经形成结构完整、组织严密、分工细致的产业链，电信网络诈骗犯罪仅仅是这个链条上的一环。因此，为遏制电信网络诈骗犯罪高发的势头，不仅要依法严厉打击电信网络诈骗犯罪，还必须重视对上游的技术“灰黑产”类犯罪和信息数据类犯罪的有效打击，切断犯罪产业链。

 

在全国社会治安综合治理创新工作会议上，中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱指出，电信网络诈骗犯罪已成为社会公害，要按照系统治理、源头治理思路，坚决遏制其高发势头。在贯彻落实中央决策和部署时，不仅要依法严厉打击电信网络诈骗犯罪，还要充分认识到当前网络犯罪已经形成结构完整、组织严密、分工细致的产业链，电信网络诈骗犯罪仅是这个链条上的一环，为遏制电信网络诈骗犯罪高发的势头，还必须切断犯罪产业链，重视对上游技术“灰黑产”类犯罪和侵犯信息数据类犯罪的打击。

 

目前各种伪基站、猫池、改号软件、扫（盗）号软件、洗号软件等恶意硬件、软件已经成为电信网络诈骗等涉网犯罪猖獗蔓延的技术后盾。实践表明，几乎所有的电信网络诈骗犯罪都与技术“灰黑产”有着直接关系——伪基站、猫池的生产销售使得电信诈骗可以针对不特定、众多的被害人实行；改号软件的设计、制作和运用使得电信诈骗犯罪分子难以被发现被查获；盗号软件、洗号软件的出现使得信息数据能够被不法分子轻易获得并精准识别；网络上触手可及的软件培训、软件教程使得本来具有一定技术含量的电信网络诈骗可以被具有中小学文化水平的人轻易实施。此外，还出现了一种新技术，能够在犯罪分子实施犯罪后自动销毁证据或者根据犯罪分子的操作随时毁灭证据，导致案件事实难以查明甚至根本无法查明，等等。

 

遗憾的是，针对上述技术“灰黑产”，我国现有司法解释中仅规定生产、销售伪基站的，可以按照非法经营罪定罪量刑，对于其他情形则没有明确的法律规定。虽然2015年修订的刑法修正案（九）中新设了帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪，但是由于侦查实践中普遍存在案件发现难、取证难、办案成本高等问题，再加上公检法办案人员对于诸如主观明知、共犯与正犯化的帮助犯等重要事项的认定分歧较大，种种因素作用的结果是此类案件很难进入诉讼程序，即使进入诉讼程序最终被定罪量刑的案件也很少。与之相应的，刑法修正案（九）实施一年来，帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪在审判实践中鲜见适用。

 

为有效遏制电信网络诈骗等下游犯罪，打击网络信息技术“灰黑产”等上游犯罪至关重要。为此，应认真研究帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪以及提供侵入、控制计算机信息系统程序、工具罪和相关犯罪的适用，通过发布典型案例、指导性案例或者司法解释的方式，指导地方法院严格依法办案，准确适用法律，从技术源头上遏制网络犯罪的蔓延。

 

在信息化时代，信息数据被誉为新能源，为社会创造了巨大财富，但同时也成为现代犯罪的万恶之源，几乎所有的网络犯罪都离不开信息数据的支持，电信网络诈骗犯罪尤其如此。近几年来，围绕公民个人信息数据已经形成了源头——中间商——非法使用者的利益链条和黑色产业。其中，源头负责收集和提供各类信息数据，中间商负责组织信息和数据的交易，非法使用者负责利用获取的信息数据从事包括诈骗、盗窃、敲诈勒索乃至绑架等违法犯罪活动。上述各层级人员身份既相对独立，又相互交叉，形成了提供、出售、非法获取和利用的利益链条，以及以牟取不法利益为目的、市场化运作、专业分工实施、交易金额巨大的黑色产业。

 

为维护网络信息和数据安全，依法惩治网络信息数据类犯罪，我国刑法修正案（七）和刑法修正案（九）中先后规定和修订了侵犯公民个人信息罪和非法获取计算机信息系统数据罪。遗憾的是，当前对此类犯罪的惩治力度明显低于人们的预期。其表现在两个方面：一是案件数量整体上较少。截至10月16日，在中国裁判文书网上搜索“侵犯公民人信息罪”，显示结果是170个，搜索“非法获取计算机信息系统罪”，显示结果是从2011年至今共有275个；二是案件量刑普遍较轻。我国刑法对这两个罪名均设置了两个法定刑档次（分别为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”）。但从司法实践来看，几乎没有法院适用较高法定刑档对被告人进行处罚（尽管有的案件中被告人非法获取信息的数量已经上千万），在适用第一个法定刑档次的案件中，几乎没有案件适用顶格刑（判处三年有期徒刑），同时有大量的案件适用缓刑。

 

为遏制电信网络诈骗犯罪蔓延的势头，必须坚持源头打击和预防，依法惩治非法获取和交易信息数据行为，加大对侵犯公民个人信息犯罪和非法获取计算机信息系统数据犯罪的打击力度，准确定罪量刑，切断犯罪的信息数据供应链。