我国最高额抵押制度若干法律问题新探

 

宿迁市宿豫区人民法院 胡发富

 

[关键词]

 

最高额抵押　　概述　　立法缺陷　　建议　　结语　　　　　

 

[摘要]

 

最高额抵押是一种特殊的抵押，具有积极的价值功能。最高额抵押以其预定最高限额的独特设计，突破了一般抵押就每次发生的债权分别设定担保的传统模式而适应了现代社会交易发展的迫切需要。现已为大多数国家立法所采用。我国《担保法》及《物权法》亦对最高额抵押问题作出了相应的规定。尽管如此，我国的法律规定在实践中还有许多不尽完善及合理的地方，笔者就该制度试作探析并提出些许建议，以为美芹之献，供法学理论界、司法实务界和立法部门参考。

 

一、最高额抵押概述

 

（一）最高额抵押的概念

 

最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债务提供财产担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《中华人民共和国物权法》第二百零三条至二百零七条、《中华人民共和国担保法》第第五十九条至第六十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条至第八十三条明确规定了最高额抵押制度。

 

（二）最高额抵押的法律特征

 

与普通抵押相比，最高额抵押具有以下法律特征：

 

1、所担保债权为将来之债权。普通抵押随所担保的主债务的成立而成立，具有从属性；而最高额抵押在设定时所担保的是尚未发生的债务，突破了普通抵押权成立上的附随性，具有相对的独立性。特殊的是，根据《物权法》第二百零三条第二款规定，最高额抵押权设定前已经存在的债权，经当事人同意，也可以转入最高额抵押担保的范围。

 

2、必须预设最高额度。最高额抵押设立时，主债权尚未发生，但必须设定一个抵押担保的最高限额。在此额度内，债权人的优先受偿权始能成立。

 

3、对一定期间内连续发生的债权作担保。“一定期间”是最高额抵押担保的债权确定期间。一般情况下，在最高债权额限度内，凡是发生在“一定期间”内的债权都属于有抵押担保的债权。“一定期间”是判断某一债权是否属抵押担保债权的时间标准。

 

 4、所担保的债权是不确定债权。普通抵押权设立时，所担保的债权已确定；而最高额抵押担保的是在“一定期间”内连续发生的债权，设立时是不确定的。因此，必须在“一定期间”结束后，对在此期间内实际发生的债权进行决算，将所担保的债权数额确定下来。

 

（三）最高额抵押的功能

 

作为商品经济产物的最高额抵押制度具有其独到的价值功能。其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进社会经济的繁荣。我国《担保法》规定最高额抵押权的目的也就是“简化手续、方便当事人、促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能”。其功能具体表现在以下几个方面:

 

1、便于资金流通

 

在现代市场经济条件下，商品生产经营者所需要的资金大都是通过银行借贷而取得的，利用自己的财产去获取银行的信用，融通资金，已成为经济发展的必然要求。如对于长期贷款合同、银行透支合同及批发商与零售商之间的继续性交易合同等，每次交易都需要分别设定一个普通抵押权，不仅程序繁琐，给双方当事人带来诸多不便，而且交易额或信用额不易确定。因此，普通抵押权难以达到融资的目的。既然当事人为达到同一目的，反复实施同一性质的交易行为，并且在一定时期内维持这种交易行为，则不必每次交易行为都分别设定抵押权，而仅需当事人设定抵押权的最高额，即最高额抵押。这不仅简化了手续，方便了当事人，而且有利于资金融通，同时也满足了继续性交易的特殊需要。有学者曾预言，在不久的将来，最高额抵押权制度将可兼有普通抵押权制度的功能，而普通抵押权制度将变成空洞的存在。这种预言虽未免有过头，但在一定程度上道出了最高额抵押的特有价值功能。

 

2、便于创造长期信用，强化交易关系

 

最高额抵押为长期继续交易或信用的往来，开启了一难得的融资渠道。最高额抵押因可担保现在或将来发生的不特定债权，因此对金融界、商业界资金融资及交易方便，有甚大助益。其不仅可以避免每次交易及信用授予分别设立抵押权程序上的繁琐，同时可以弥补普通抵押权对连续发生的交易及信用授予的不便。最高额抵押推动了当事人间交易的发生与企业的健全发展。最高额抵押所着眼的交易本质上具有长期继续性，此为当事人间相互了解创造了条件。同时兼以最高额抵押为担保，当事人间信任度增加，交易活动遂顺畅而频繁。企业经最高额抵押的运作而获得融资，补充了血液，转用于投资创造利润，如此反复，企业得以壮大。企业与金融机构正是如此相辅相成，共同带动了经济的繁荣。 

 

3、便于充分发挥抵押物的交换价值

 

最高额抵押还具备充分发挥抵押物交换价值的可能性。当某个价值较大的抵押物若仅为一个债权提供担保，则难免会浪费抵押物的交换价值，不利于流通。相反，当一个价值较大的抵押物能为若干个连续发生的债权提供担保，并且预期发生的债权总额能够与抵押物的价值相适应时，就达到了充分发挥抵押物的交换价值，物尽其用的效果。

 

（四）最高额抵押与一般抵押的区别

 

最高额抵押是一种特殊的抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，它与一般抵押权的区别是：

 

1、最高额抵押权是为一定期间内将要连续发生的债权提供的担保，即设定最高额抵押时，债权尚未发生，为保证将来债权的实现，抵押权人与抵押人协议商定担保的最高债权额度，抵押人以其抵押财产在此额度内对债权作担保。例：刘某以一处房产为抵押物，与债权人胡某签订了一份担保将来可能发生的100万元债权的最高额抵押合同。但是，一般抵押权所担保的债权是已经发生的特定债权，且该债权是独立的而非连续债权。

 

2、最高额抵押权担保的是一定期间内将要连续发生的债权，抵押担保的范围虽然可以确定，但具体担保的数额却无法明确，只存在一个“最高债权额限度”。例：刘某在1月份向胡某借款20万元，3月份又借了30万元，5月份又借了40万元，6月份还了60万元，8月份又借了40万元，以此类推，刘某在这一年之内借了还，还了借，只要借款余额不超过100万元，刘某抵押的房产对这一年之内发生的不超过100万元的借款的偿还作担保。这里需要特别注意的是，对于将来发生的债权，要注意区分两种情况：（1）有的其债权额现在已经确定，如附延缓条件的债权，为这种债权设定的抵押权本质上仍是一般抵押权。（2）有的将来发生的债权额现在尚未确定，对这种债权的担保，是预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准，这才是最高额抵押。但是，一般抵押权担保的是既存的特定债权，担保的数额和范围一开始就是确定的。

 

可见，最高额抵押以一次订立的抵押合同，进行一次抵押物登记就可以对一个时期内多次发生的债权作担保，既省时、省力、省钱，又可以加速资金流通，有利于促进经济发展。值得注意的是，对于被担保的债权的最高限额应当明确规定。如果没有约定最高限额，则应当认为最高额抵押合同不成立。

 

二、我国现行最高额抵押制度的立法缺陷

 

（一）价值缺陷

 

尽管最高额抵押具有普通抵押所不具有的功能，对社会经济生活具有不可替代的作用，但最高额抵押也并非十全十美。与任何法律制度一样，最高额抵押也有其自身的缺陷。

 

1、不利于发挥抵押物的经济价值。最高额抵押在促进交易、提高效率的同时，也不可避免地存在负面效应，主要表现为其有助于抵押权人对抵押物价值的垄断，忽略了“物尽其用”原则，即使抵押物有剩余的价值也无法移作他用，这既限制了抵押物的经济效用，又使相关的利害关系人处于不安全的状态。

 

在现实生活中，最高额抵押权人往往超过担保物所担保的债权的实际数额而独占抵押物的担保价值。这主要是因为最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中。另外，在一些具有独占性的行业中，当事人也往往利用其独占的地位，设定与其债权额极不相称的最高额抵押权，从而使资金流通和社会经济关系蒙受不利。对于最高额抵押的如此弊端，必须加以克服，以最大限度地发挥最高额抵押权的功能。

 

2、对资金流通及经济的支配关系有一定的影响。在连续性融资关系中，提供资金的一方往往借助最高额抵押制度建立支配债务人或抵押人的不合理的经济关系。有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动。

 

同时，由于最高额抵押所担保的交易双方当事人之间的关系往往是长期而密切的，因此，作为债权人的银行或供货商可以通过设定抵押权，达到支配债务人的经济活动，左右其存亡。凡此种种，由于债务人处于明显的弱势地位，对债权人的要挟缺乏必要的法律保护，这对债务人、抵押人乃至整个社会经济秩序都是不利的。

 

3、对担保物担保价值的不当约束。最高额抵押人独占担保物的抵押价值以后，往往不依约提供资金，从而造成对担保物担保价值的不当约束。如在同一财产上投定抵押权以后，只有在抵押物的价值超过担保价值以后，才可以就超出部分重新设定抵押，这实际上就是限制设定重复抵押。因此，一旦设定最高额抵押，在最高额内的担保物的担保价值就会被抵押权人完全独占，完全没再设立新的抵押以充分利用担保物的担保价值的回旋余地。

 

（二）立法缺陷

 

最高额抵押制度与其它法律制度一样，从其诞生的第一天起，在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，就是债务人处于弱势地位，易受抵押权人(债权人)的摆布。有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动。

 

就我国现有的最高额抵押法律制度而言，较为明显的缺陷表现如下:

 

1、债务人的特定性没有明确界定。抵押担保法律关系的当事人通常是两方或三方:如果债务人以自己的财产提供抵押，即债务人就是抵押人，这时，抵押担保法律关系的当事人就是两方:抵押权人和抵押人。但也有债务人以外的第三人为债务人的债务提供抵押担保，在这一法律关系中就存在三方当事人:债权人、债务人和抵押人。前一种类型，即债务人就是抵押人的，债权债务关系的双方当事人就特定化、明确化;后一种情况，即存在三方当事人的情况。

 

2、在适用范围上，我国《担保法》规定的也较为狭窄。由于商品在法律上没有明确的含义，在政治经济学中解释为用来交换的劳动产品，而在现实中技术开发合同、技术服务合同、劳务合同等标的往往就是劳动本身，且债权债务关系当事人往往比较固定，又具有较长期的业务协作关系，对此却不能设立最高额抵押担保，是没有理论根据的。

 

3、在办理抵押物登记时，也存在明显的缺陷。依照《担保法》第四十一条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第六十二条规定，最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。所以，对于以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，须办理抵押物登记，最高额抵押合同自登记之日起才能生效。《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。在实践中，登记机关在办理抵押物登记时，除要求当事人提供抵押合同外，同时要求当事人提供抵押合同所对应的主合同。由于最高额抵押合同的特性决定了抵押人为债务人在将来的一定期间内所欠债权人的债务提供抵押。抵押合同对应的主合同将有多个。因此，在抵押物登记时，有些债权尚未实际发生，未发生债权的合同尚未签订，全部主合同备案无从谈起。债权人为规避风险，常以综合授信合同或其他框架性合同作为主合同去登记机关备案。而在实践中，登记机关往往拒绝接受上述主合同，而要求当事人提供具体的单个合同。债权人为促使最高额抵押合同早日生效，不得已以第一个主合同去登记备案，登记机关出具的抵押权利登记证明就只对应第一个主合同。若此后在最高债权余额范围内，债权人新增债权，就面临无法将新增债权的主合同进行备案的困境。一旦债权到期，债务人拒绝履行偿债义务，债权人去向最高额抵押人主张全部债权人优先受偿权时抵押人往往就会以后来新增的债权未办理登记为由进行抗辩，造成债权人的债权请求风险。

 

三、完善我国现行最高额抵押制度的建议

 

高额抵押权在实践中能最大限度地发挥作用，平等保护抵押人、债权人的合法权益。笔者认为，至少应从以下几方面对我国的最高额抵押制度进行完善：

 

（一）明确规定最高额抵押确定请求权制度、减额请求权制度和消灭请求权制度。

 

1、确定请求权制度

 

确定请求权制度是指为防止最高额抵押权无限期的延长，当发生约定或法定的原因时，抵押物所有人请求确定最高限额项下的债权总额的制度。该项确定请求权的行使必须符合两个条件: (1)当事人双方没有约定决算期; (2)自最高额抵押设定后已经过了一段时间。确定请求权的行使并不立即发生债权确定的法律效力，而是在请求权人作出意思表示后经过一段期间之后当然的确定债权的实际数额。确定请求权的行使使最高额抵押的性质发生了转化，使之变成了与普通抵押权相同的担保确定债权的抵押权。

 

2、减额请求权制度

 

减额请求权制度是指抵押人请求减少最高额抵押权的最高限额的制度。在实务运作中，当事人对最高限额的约定值往往很高，但实际发生的债权额却很少，这不仅影响了抵押物的有效利用，也过分地倾向于抵押权人的利益而对抵押人的保护不够周全。减额请求权制度以其独具的制度优势解决了这一普遍存在的实践问题，既提高了抵押物的利用率，又践行了法律均衡保护当事人的价值取向。

 

3、消灭请求权制度

 

消灭请求权制度是指在最高额抵押权确定以后，如果其所担保的债权额高于最高限额，那么对抵押物享有权利的第三人享有请求提出或提存等于最高限额的价金，而消灭最高额抵押权的权利。如日本民法第398条之22规定:“在原本确定后，现存的债务额高于根抵押的最高限额时，为担保他人债务而设定根抵押之人，或就根抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得将相当其最高额的金额支付或提存，而请求根抵押权人的消灭。于此场合，其支付与提存，有清偿的效力。”消灭请求权制度的设立宗旨在于保护与最高额抵押有重大利益关系的第三人的利益，使其可以采取积极的措施脱离抵押关系，使自己与抵押物的关系得以确定，从而充分利用抵押物的经济价值。

 

（二）以立法形式规定综合授信合同及其他带有约定决算期的框架性合同可以作为最高额抵押合同的主合同进行登记备案。

 

由于最高额抵押是对在一定时间段内反复实施的同一性质的交易行为所设定的抵押担保。其担保的债权是不确定的。如每次的交易行为均需到职能部门备案登记，在实践中不具有可操作性。依照现行法律制度的规定，在法定情形下，如未备案，抵押权的效力又存在争议。在此情况下，债权人为化解风险，甚至将拒绝使用最高额抵押方式，其造成的直接后果将是增加社会流通成本，阻止资金融通。

 

为弥补最高额抵押制度的上述不足，笔者认为，只要综合授信合同和其他框架性合同条款约定有明确的决算期，约定有明确的最高额债权余额，就可以作为最高额抵押合同的主合同进行登记备案。在决算期内，只要债权人与债务人在决算期间发生交易行为而引起的最高债权余额未超过框架性合同约定的债权余额，抵押人就应当承担抵押责任。

 

四、结语

 

商品经济发展日益发展的形势下，在担保制度由保全型担保向金融媒介型担保转化的过程中产生的强烈需求中演绎而出的最高额抵押，以其预定最高限额的独特设计，突破了传统抵押制度与被担保债权一一对应的相互关系，而适应了现代社会交易发展的迫切需要，它不仅强化了抵押制度的信用机能，而且有助于经济的活络，资金的汇集，因此我国法律对最高额抵押制度作出详尽而完备的法律规定是理论和实践发展的需要，但随着我国社会主义市场经济的不断发展，我国现行的最高额抵押制度亦日益显露出一些不足之处，有待进一步完善和发展，笔者试作探析，以为献曝之忱，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考。

 

[参考文献]

 

[1]《最高额抵押解读与实务探析》，载“http://wuquan.lawtime.cn/dyqgs/2011081922227.html”，2014年11月20日访问。

 

[2]上律·指南针司法考试命题研究中心：《2014年国家司法考试必读法律法规汇编》（教学版，第2卷），中国财政经济出版社，2014年1月第1版，第66页至67页，第84页。

 

[3]《我国最高额抵押制度及其完善》，载“http://www.51lunwen.com/fllvfw/2011/0412/lw201104121538263369.html”，2014年11月26日访问。

 

[4]国家司法考试辅导用书编辑委员会：《2013年国家司法考试辅导用书》（第3卷），法律出版社，2013年4月版，第130页。

 

[5]“最高额抵押法律探析”，载http://china.findlaw.cn/info/minshang/danbao/diya/zgey/116193.html，2014年12月26日访问。