规制民事检察调查取证权力运行的路径选择

作者：姚明平

在既有司法制度和广泛社会实践基础上，我国《民事诉讼法》新增规定加入了民事检察调查取证制度。该制度的确立顺应了将权力关进笼子里的民意呼声，标志着民事检察监督得以不断强化和规范。不过在当前要求保障法院依法独立行使审判权的司法改革背景下，民事检察调查取证在促进司法裁判权规范运行的同时，自身运行更加应当规范。可从实效探究，该制度仍然存在无序运行现象，各界深陷认识困境之中而分歧依旧，使一些关于权力规范运行的真知灼见犹如珍珠散落于大海，难以被有效发现和实践运用。正是因为如此，笔者尝试着进行初步的发掘、甄别和串联，以发现权力运行基本准则并构建相应程序规范，同时期望引发更多法律人更深层、更全面的思考，推动民事检察调查取证制度真正实现理性完善。

一、困境观察：调查取证缺乏合理明确的方向性指引

（一）对可否介入案件争议事实，解读差异无助于实践正确运用

对民事检察调查取证制度，存在纷繁复杂的解读差异，但大体上仍可归类为支持说、否定说和折中说。支持说认为，我国法律“赋予检察机关相应的调查取证权，有利于检察机关圆满完成其监督使命” 。检察机关在具体行使调查取证权力过程中，对“‘有新的证据，足以推翻原判决、裁定的’不仅是当事人可以申请再审的理由，也成为人民检察院可以提出抗诉的新条件” 。收集新证据是“为弥补当事人收集证据能力欠缺、防止新证据的遗失和毁损” ；对缺乏证据证明、伪造主要证据或未经质证的三种情形，“只有经过人民检察院的调查才能查明事实，为准确抗诉提供保障” ；对 “法院调查取证，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，如果法院拒绝调取，人民检察院应该进行调查取证，使当事人在再审诉讼中实现真正的平等对抗” 。否定说认为，“立法赋予检察机关调查取证权，使得检察机关在履行监督职能的同时又享有参诉职能，这种诉讼机制不仅违背了民事诉讼规则，而且异化了法检关系” 。其是对民事诉讼主体间平等状态的破坏，一旦检察机关进行调查取证，一方当事人将获得检察机关的支持，破坏诉讼结构。检察机关调查取证将破坏了民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本规则，在举证上存在越俎代庖的嫌疑。 同时，其也会导致检察机关诉讼角色混乱，影响审判机关独立判断，分割法院裁判权权力。折中说认为，“检察机关对审判、执行活动进行监督，需要开展相关调查核实工作，但应限定在涉及法院审判、执行活动是否违法的范围内” 。民事调查取证权的行使不能代替当事人举证，“应当以不影响法院依法、独立行使审判权为限”　。

根据上述解读差异，如认为民事检察调查取证可能破坏诉讼结构，需以检察机关成为诉讼利益攸关者，并实际成为一方当事人的代理人为前提，这也同时意味着检察机关介入了案件争议事实。所谓破坏民事诉讼“谁主张、谁举证”规则，亦是指检察机关替代当事人对案件争议事实进行举证。同理，法院应当收集证据而未能收集的情形，检察机关也是替代法院对案件争议事实进行补充调查取证。综合上述几种情况，可以认为，在大部分情形下，检察机关在民事诉讼中代行其他诉讼主体诉讼职能，介入案件争议事实，是引发关于当事人诉权平等保护，以及审判独立相关解读差异的根本原因。

以上解读差异本是正确认识调查取证制度的前奏，因为真理将越辨越明。但仅从其目前的影响来说，并无助于实践正确理解和运用，实践正站在十字路口或各行其是或止步不前。诸如厦门湖里区人民检察院受理王某人身损害纠纷申诉案 ，检察机关根据自身理解介入案件争议事实采取了调查取证措施。但与之相对比的是，笔者所在中级法院多年来受理的民事检察监督案件中却无一检察机关介入案件争议事实进行调查取证的案例发生。

（二）对可否介入案件争议事实，制度缺憾致存较大裁量空间

认识分歧的多样性表明了问题的复杂性，这要求制度设计者在充分调研的基础上，作出准确无误的判断，为实践提供合理明确的指引。然而，考量本文关注的民事检察调查取证制度，却发现其未能达成上述目标。

对民事检察调查取证权行使，新修订的《民事诉讼法》第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。何为履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉需要？根据《民事诉讼法》第208条，除对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为以及发现调解书损害国家利益、社会公共利益的情形外，检察机关能提出抗诉或检察建议的情形是指《民事诉讼法》第200条规定的情形。该条第1至5款涉及案件争议事实。其中第1款的内容为“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，其是否就是指检察机关可以收集新的证据尚不得而知。 检察机关可基于自身利益自由决定是否收集新证据。第2至5款包括法院裁判或缺乏证据支持，或证据不具有合法性，或未经质证不能作为证据使用，或法院应当调查取证而未能调查的情形，既包括了法院和司法人员法律适用问题及违法行为事实，也包含当事人案件争议事实，实际上也未能明确检察调查取证应针对对象，同样为检察机关提供了任意解释的空间，检察机关可藉此介入案件争议事实进行调查取证。

二、理念厘清：调查取证不能介入案件争议事实

面对制度纷争和制度供给不足问题，检察机关行使调查取证权到底应当秉持何种立场呢？笔者认为，民事检察监督的权力定位、诉讼基本规律以及实践操作特性必然综合决定：民事检察调查取证不能介入案件争议事实。

（一）对案件争议事实进行调查取证并非权力行使的当然要求

对于我国检察机关的性质和职能，根据宪法规定，检察机关是专门的法律监督机关，其基本职能也是法律监督，其他职能基本属于监督职能的延伸。不过，在刑事诉讼和民事诉讼领域，法律监督具体定位却不尽相同。在刑事诉讼中，检察机关代表国家作为控诉一方构成诉讼两造之一，既追究犯罪嫌疑人犯罪行为，同时对法院公权力进行监督。可以说检察机关控诉过程也是实现法律监督的过程，“监督职能在诉讼职能展开时履行”。但在民事诉讼中，“检察机关原本属于外在的公权力主体”，“检察机关在民事诉讼活动中的角色定位是维护国家法制统一的‘监督者’，以纯粹的监督者身份对民事诉讼活动进行监督” 。民事检察的基本任务是“通过行使民事检察权，维护国家法律的统一实施，监督民事诉讼活动中的法律适用与惩处违法行为”。 由此，可以认为，民事检察调查取证具有特定的监督对象，并非针对所有诉讼主体的所有诉讼活动。一是行为主体特定性，主要系针对法院和司法人员进行的法律监督；二是行为具有特定性，是对适用法律问题及违法行为进行的监督。对象特定性要求民事检察应尽量避免产生控诉倾向，介入当事人争议的案件事实，与诉讼当事人一方形成利益共同体。

（二）对案件争议事实进行调查取证不符合诉讼基本规律

在现代民事诉讼制度体系下，检察监督权 “并非一个普适的制度元素，相反它具有鲜明的中国特征，因而它不是一个永恒不可或缺的权力要素” 。现代当事人诉讼模式构架诉讼两造首先在形式上体现平等，当事人可因此积极追求诉讼利益最大化。对诉讼可能产生的实质不平等，引入诉讼代理人制度和法律援助等制度，以求尽量实现平等对抗。在极端个别情况下，考虑到当前司法实际，法院可介入案件争议事实进行调查取证。但从长远看，法院调查取证也仅仅是权宜之计，该制度能走多远也有待进一步观察研究。也正是基于上述考虑，尽管当前法院享有针对部分案件争议事实的调查取证权，但不能推导出检察机关也可以当然享有类似甚至更大的权力，替代其他诉讼主体诉讼职能广泛直接介入案件争议事实。

（三）对案件争议事实进行调查取证未能充分考虑操作可行性

检察机关调查取证代行其他诉讼主体诉讼职能，介入案件争议事实是因为民事诉讼构造出现了严重失衡，通过检察介入以回复双方平等对抗。但是，关于诉讼平衡的判断掌握却是一个实践难题，因为诉讼构造何时为失衡，诉讼失衡是因当事人举证能力欠缺还是因当事人未尽自身举证责任，检察机关介入到何种程度即为回复平等对抗等问题的判断依靠的是检察工作人员的业务水平和良心道德，可能导致操作缺乏客观性和可控性。而且，以刑事诉讼为例，掌握国家控诉资源的检察机关介入案件争议事实始终都居于强势地位。与此类同，通过民事调查取证介入案件争议事实不仅难以回复诉讼的平衡构架，更可能造成新的诉讼失衡状态。因此，需对主张检察机关民事检察调查取证在保持中立的同时不会破坏双方当事人的平等地位，有利于实现诉讼平等对抗和审判独立的观点持有足够理性。人类经验一再表明，“危险的野心多半为热心于人民权利的漂亮外衣所掩盖”，打着权利保护旗号行权力扩张之实最终将“合法伤害”到私人权利甚至危及到其他合法权力的有效运行。

三、价值归位：通过调查取证督促法院及其司法人员自我纠错

民事检察调查取证不能介入案件争议事实并不表示其不应发挥监督作用，如何通过调查取证正确发挥民事检察监督功能是本文将进一步关注的问题。

（一）价值冲突的平衡立场

从根源考察，文初描述的不同争议立场实际上均源自于不同的价值追求，其包括：权力限制、审判独立和权利保障。然而，在一定社会条件下，多种价值追求总会形成竞争冲突，这是因为任何一种价值追求并“不是总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用”，当其被演化到极致都可能产生“制度非理性”，最终违背追求公共福利最大化的初衷，产生制度悖论。

针对冲突，在法的视野中，总会进行否定评价，如何消除冲突，减少或避免冲突构成了法在特定社会制度下的基本任务。 这需要制度设计者以足够的智慧和勇气来充分协调其中的微妙关系，以尽量消弭或降低可能出现的价值损耗，使价值追求“矛盾在某种契机下演变为更为牢固的合作关系，促成新秩序的形成”。

对于权力限制、审判独立和权利保障，如泛泛而言，其中的任何一种都难以被认定为具有天然的优越性。因此，制度设计者“不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性位序安排”，舍弃任何一种价值都将受到责难，都可能造成实践不可避免的混乱。针对《民事诉讼法》第200条规定第1至5所列事项无视诉权平等保护和审判独立要求，与法治精神明显违背，而放弃民事检察调查取证，又可能造成监督缺位，使法院及其司法人员司法裁判恣意难以受到有效约束。对此，各方诉求需要相互妥协，总体利益需要分享，赢家不能通吃，“采取一种妥协或相互调整的形式可能比‘二者取其一’的方法更为可取”。因为“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体”。当面临价值冲突时，需要尽力在其间“开出第三条路来，而这第三条路将是多种力量合力的结果，或者代表了多个极端之间的中间位置”。

（二）价值平衡的实现形态

在价值冲突的平衡语境中，针对《民事诉讼法》第200条规定第1至5款，关键在于具体如何做才能使民事检察调查取证体现出应有的监督性，同时又能顾及其他价值诉求，从而使多种价值追求各受限制又各得其所。

从一般意义上讲，监督具有非常宽泛的蕴意，有时监督主体可通过一定程序直接纠正被监督者的错误，但其需以监督者和被监督者具有同质权力为前提。而在民事检察监督理论领域，检察权与审判权性质完全不同，二者是平行关系，司法裁判权为法院所独享。因此，民事检察 “监督的基本含义是监督者督促被监督者履行职责和义务” ，调查取证启动监督的效力也“仅限于程序启动，即要求对案件进行重新审查和审理，对于实体问题并不进行直接处理”。具体而言，民事检察监督仅能尽到督促之责，指出法院和司法人员的行为提出问题，以使法院及其司法人员自我纠错和自我完善。反之，就会出现越俎代庖，越位代行其他主体应当承担的责任。这样一个非此即彼的标准可能意味着在一定社会条件下相对和谐的冲突平衡点的出现。如遵守这一标准，民事检察将失去对案件争议事实介入的可能性。

落实到《民事诉讼法》第200条规定第1至5款，首先需要分析确定出法院及其司法人员可能存在法律适用问题或违法行为形态，并划出民事检察调查取证权力行使的具体边界。根据《民事诉讼法》和《关于民事诉讼证据的若干规定》，笔者认为，法院及其司法人员法律适用问题或违法行为形态主要包括以下情形：1.当事人提供了新的证据，但法院拒绝启动再审程序审理的行为；2.当事人未能在延期举证的期限内提供的证据，不审理该证据可能导致裁判不公，但法院拒绝审理的行为；3.当事人申请调查取证，法院应当调查取证而未进行调查取证的行为；4.法院及其司法人员在判决、裁定中认定事实适用法律规则存在的相关问题；5.上述情形中，法院司法人员存在违反廉洁廉政等法律法规的行为。

上述法院及其司法人员的法律适用问题或违法行为，应当成为民事检察监督和法院纠正错误的共同行为标尺。检察机关的应然行为是：针对这些不当行为进行监督，合法调查收集证据，提出问题，要求改正，但不得对涉及案件争议事实的新证据等类似事项进行调查取证。而法院在检察机关监督下的应然行为是：根据民事检察监督，针对自身不当行为，纠正行为错误，履行自己未尽职责。具体包括：1.对新的证据，启动再审程序审理；2.对不审理可能导致裁判不公的证据启动再审程序进行审理；3.对应当调查取证的启动调查取证程序；4.针对错误事实认定启动再审程序并适用正确的法律规则；5.对法院司法人员违法违纪行为依照合法程序予以处理。

四、程序设计：调查取证主观标准的客观外化

从理论上定位的行为标准仅仅是一种应然设计，是一种主观标准，难以保证检察机关在行使调查取证权实然层面对其保持足够的尊重。近年来，检察权力在谁来监督监督者类似质疑之下仍得以充实膨胀，充分表现出自我扩张的倾向，可能使主观标准演变成空洞的口号和说教。检察机关一是可能逾越行为标尺，超范围调查取证；二是可能在应当的范围之内采取不合法措施进行调查取证。因此，需用一种客观的制度予以规范。由于调查取证制度是一种程序知识，将其纳入程序轨道进行合理规制可能是现实最为可行的方式。这一做法符合法律的发展规律，有学者强调：“法的发展是通过程序体系的严密化而实现的” 。同时，这一做法“把价值问题转换成程序问题也是打破政治僵局的一种明智选择”，成为有制约权威制度化的最重要基石。当然，在理论研究中，也有人已经提出程序化规制的观点，但大都点到为止，因此笔者着眼于程序体系化建设提出一些粗浅建议。

（一）调查取证适用范围

为限制检察任意扩张解释，克服司法实践无序运行状况，需设计相关规则，明确民事检察调查取证对象为法院及其司法人员法律适用问题和违法行为。在此基础上，将本文分析《民事诉讼法》第200条规定第1至5款中法院及其司法人员法律适用问题和违法行为以及该第6至11款所指法律适用程序问题及违法行为等内容予以合并列举。

（二）调查取证程序启动

虽然检察机关有权自行决定是否启动调查取证程序，但是检察机关内部可以通过民主集中等方式，充分分析启动调查取证的必要性和合法性，以使针对“法院及其司法人员法律问题适用及违法行为”存在相关事实的争点能够集中、明确，论证更加均衡、完整。同时应当加强检察内部权力控制，将启动调查取证措施作为重大事项纳入检委会讨论范围，完成相应书面审批。

（三）调查取证运行操作

调查取证过程应当特别关注调查取证的关联性，必须限定在“法院及其司法人员法律适用问题和违法行为”范围之内。同时，调查取证必须具有合法性。为防止检察人员采用违法方式取证，调查取证应当由二人以上检察人员共同完成，且调查取证要尽量做到公开透明。如被调查人员主张其在接受调查过程中受到暴力胁迫等，检察机关应当承担相应举证责任。

（四）调查取证庭前审查

在权力制约权力的范畴内，为避免“谁来监督监督者”质疑，需使权力结构形成封闭的环，使权力之间保持适当张力，达到相互制约的目的。在司法裁判中，由于审判权的专属性和独立性，尽管检察机关可以通过抗诉、检察建议等方式提出监督意见，但法院仍是争议的最终裁决者，因此，法院在受到检察监督的同时也应当是制约检察监督权力的适格主体。现行制度运行体现了这一特征，即法院在庭审中解决案件事实争议的同时审查原判决、裁定中法院及其司法人员法律适用问题和违法行为等问题。不过，这一做法将违背检察调查取证仅限于启动诉讼程序原则并进而影响到诉讼两造的平衡构架。因此，笔者建议，针对民事检察调查取证案件，在法院立案之后庭审之前，单独设立庭前审查程序，进行程序性裁判，集中解决原判决、裁定中法律适用问题及违法行为以及检察机关在收集相关证据过程中是否存在违法行为等问题。

在庭前审查程序中，案件当事人应当能够进行充分的程序参与，可以就民事检察调查取证行为下列事项进行监督并提出意见，其中包括：1.调查取证是否丧失了应有中立性介入到案件争议事实之中，从而减轻了另一方当事人举证责任，并可能导致诉讼产生对己不利后果；2.法官违法行为是否由当事人造成，并进而对当事人自身行为产生否定性评价；3.检察机关是否存在其他违法或随意行使调查取证权的行为。

除开当事人权利参与外，需要特别保护原审司法人员合法权益。法院应当通知原审司法人员出庭：1.接受质询，说明有关情况；2.陈述辩解意见；3.提出反驳证据；4.在适当的情况下，可受法院安排与当事人进行对质；5.可申请与当事人进行对质；6.指出检察调查取证中是否存在不当偏见和其他违法及不当行为并提出相关证据。同时，为确定原审司法人员有关辩解、异议是否成立，也可通知检察调查取证人员到庭接受质询说明情况。

至于程序结果：如查实原判决、裁定中存在法律适用问题及违法行为，应当决定进入庭审继续审理；如发现原审司法人员存在违法、违纪行为，应依法移送相关部门处理；如检察官认为，原审司法人员有关辩解、异议成立，继续提出监督已毫无意义，可请求撤回抗诉或检察建议；如法院认为调查取证所获证据不充分，或检察机关所取关键证据违法应当排除的，法院可依职权直接驳回抗诉或检察建议。

（五）调查取证程序公开

公开是程序正义的重要要素，是促进司法公正的有效途径。近年来，无论是法院还是检察机关信息化建设都取得了长足进步，因此，可依托多种信息化系统、手段，将民事检察监督调查取证程序内容作为案件节点信息及时、充分向当事人及社会公开。同时要转化运用近年来有关司法公开理论研究成果，吸纳其他非诉监督主体有效参与调查取证程序，消除暗箱操作，增强司法公信。

五、结语

在立法中正式规定民事检察调查取证权是检察监督权强化的结果。但正如前文所言，检察监督权在民事诉讼中并非一个普适的制度元素，所以，笔者反对对民事检察监督过于推崇，主张对包括调查取证在内的检察监督权力进行有效规制。相较于检察监督权，民主性监督机制可能更具有深刻的合理性和强劲的生命力，其日益活跃，在社会政治法律生活中正发挥着越来越重要的作用。因此从长远看，如何转换视角，跳出权力监督迷思怪圈，有效培育民主性监督理念，引导民主性监督有序参与诉讼，恐怕才是制度设计者所应进一步关注的重点。