共同共有存在的意义

庆阳市正宁县法院  曹红霞

 [内容摘要]：共有是所有权的特殊形式。通说主张,共有分为按份共有和共同共有两种类型，它们分别根源于罗马法上的共有和日耳曼法上的共有。本文以共同共有为写作重心和基调。文章第一部分，主要探讨共同共有制度的基本理论问题。文章第二部分，以一种全新的视角审视共同共有适用在“家庭财产共同共有”和“遗产共同共有”的弱化，认为应该确立家庭民事主体地位，遗产继承中的财产属于财团性质而非继承人之间的共同共有，使笔者对共同共有制度设计在立法编排中存有的必要性产生合理疑问。立法编排上的共同共有可以被否定。最后，在第三部分得出结论，即本文认为共同共有制度的存在没有实质的意义了。

一、共有制度基本理论概述

（一）、共有的概念及基本类型

财产的所有形式可分为单独所有和共有两种。共有作为所有权的特殊形态，是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。我国《物权法》第 93 条明确规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”上述条文强调了按份共有与共同共有是共有的两种不同形态和基本分类。

（二）、共有制度的起源

历史的演进过程中，形成了两种典型的共有形式，这便是罗马法上的共有和 日耳曼法上的共有。按份共有以罗马法上的共有为代表。共有人被认为对所属部分或份额有完全自由的支配权，不仅可以在生前死后转让，设定抵押，而且可以对实物部分进行改造更新。罗马法中共有的突出特点是明确的或者说只是几个财产权利的合并状态。

与此对应，日耳曼法上的共有是建立在集体主义观念基础上的。在继受罗马法以前，日耳曼法上仅有“共同共有”或“总有”理论。依此理论，各共有人对共有物仅有潜在的、不确定的应有部分，且该应有部分因共有人变动而增加。共有人受团体身份的拘束，不得单独转让或处分。若需处分则须经全体共有人同意时方可为之。日耳曼法上的共有被看作是长久稳定的一种权利状态，被看作是一种实现特定经济功能的组织形式。

（三）共同共有的类型及其缺陷

我国学者对于共同共有的类型的意见并不一致，梁慧星先生认为共同共有主要有三种类型：夫妻共有、家庭共有和遗产分割前的共有。而崔建远先生认为共同共有有五种类型，除上述三种外，崔先生还把合伙与建筑物区分所有权关系中某些不公分摊到区分所有的建筑物面积当中的共有部分作为共同共有。而杨立新生则认为有四种：夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙财产的共有。

本文认为，共同共有实质上是对所有权的一种限制，容易导致纷争，应该承认，共同共有情况下由于权利主体有多个，主体的增多在对标的物的占有、使用、收益、处分上就较容易出现意见分歧，分歧就意味着纷争的出现。

就所在权的发展历史看，现代所有权曾经历了从“共同所有权”到“单独所有权”的发展过程。从总体上看，法律观念尚不发达，现代意义的共有概念并未从“总有”、“合有”概念中独立出来而形成独立的法概念，而且在漫长的历史时期内，所有权的“总有”、“合有”形态一直是社会经济生活中所有权形式的主流，个人享有单独的财产所有权降至次要，唯至十八世纪以来，由于近代资本主义生产方式的形成、发展，才促成个人财产意识、权利意识复苏，情况遂之一变，所有权的共有形态与单独形态在社会经济生活中的位次遂被颠倒过来，人对物的单独所有形态成为所有权形式的常态。同时，由于共有制度不利于物的利用，并为纷争之源泉，各国法律与实务遂不得不采取各种途径加以改进，借于实现物尽其用的经济目的。在这种背景下，所有权的单独所有形态获得进一步发展，以至二十世纪以来，财产的单独所有已经成为所有权制度的基本原则之一，与此相反，财产共有制度则不断受到限缩，日趋式微。

二、共同共有适用的弱化

(一)、家庭财产“共同共有”的主体方法思考

 1、对家庭财产的理解

依笔者的理解，家庭财产的本质在于它对家庭的稳定存续和家庭成员的生存的必要性，这是首要的基础也是最为本质的要求；其次，应当考虑该财产与家庭成员相关利益的关联性，这种关联性是有弹性的，这也决定了家庭财产的差异性。

随着意思自治在有关财产的法律制度中的盛行，使得当前对于婚姻家庭财产各国大多通行财产约定的做法。但事实上，习惯的成分仍然占据着主体。在家庭关系存续期间，存在财产的诸种归属关系：既可以存在归属于某丈夫或妻子所有的个人财产，也可以存在归家庭所有的财产。在我们完全理解了家庭财产的前提下，这种财产的分类是没有矛盾的--即以财产对家庭成员的生存的必要性和利益的关联性为区分的标准，对家庭中存有的财产进行划分。家庭成员可以约定某些财产属于某个人独有，或者依法律规定，某些财产归享受权利的人独有，但是有些财产必须归属于家庭这个民事主体所有，这应当更有利于家庭的稳定和家庭成员利益的保护。在家庭生活中，即使对于夫或妻的个人财产，其成员的享用权能，表现的是人们之间的这种家庭成员关系，进而表现为财产上的利益，一种基于家庭和亲情的无偿的奉献，人们并不计较财产的所有--这就是用家去解决所有的问题更合理的地方。而当家庭解体时，则再按约定或由其他方式决定的份额分配，实现财产由家庭向个人的移转。

在家庭财产中，除了夫妻财产外，还包括子女或其他成员的财产。一般来说，家庭成员包括未成年人均可以拥有个人财产，这不妨碍家庭财产的存在。为了保护家庭成员的生存和发展的利益，有必要特别规定家庭财产的制度，这是传统和现实的需要。家庭财产归属于家庭，家庭里不仅有法律，而且有道德和亲情，更有社会的义务和责任。因此在夫妻和家庭关系中，财产并不主要强调在个人间的所有，而是对于一个亲属法上的整体--家而言的，这是一元的主体对属于自己的财产划分权利的结果和表现。这样的制度设计应当是更完善、稳定和系统的。

2、家庭财产所有权主体--“家”

狭义的“家庭”仅指一夫一妻制的个体家庭。 一夫一妻制家庭包括丈夫、妻子及未成年子女。从法学角度定义，所谓家庭，是指由二个以上自然人因婚姻、血缘或收养而组成的亲属间共同生活的组织。从历史上，家庭曾是封建社会中最重要的民事主体之一。尽管现代家庭制度与封建家庭制度有着本质的区别，但是仍然保留了共同生活，财产权利同享等基本特征。对现代社会而言，家庭若被法律确定为民事主体，将会发挥其稳定婚姻家庭生活，维系亲情和伦理的重要基石作用。家庭也确实具备了作为民法上民事主体所需具备的要件。因此，家庭作为民事主体不仅必要，而且是可行的。至于具体规则的设计，当以解决家庭与其成员在法律上的相互关系，合理分配权利义务为原则进行家庭自身构造设计。

我国的民法并不解决家庭的法律地位问题。我国调整婚姻家庭关系的法律并不被称为“家庭法”或“婚姻家庭法”，正是由于我们对家庭法律地位的认识模棱两可，家庭的社会现实作用被忽视，进而导致了家庭被排除出了民事主体的范畴。事实上，家庭作为民事主体的唯一障碍只是法律未赋予其应有的地位。社会发展到今天，婚姻家庭关系发生了深刻的变化，以个体为本位的情感因素，成为婚姻家庭的重要成分。然而，践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责任等，严重地冲击婚姻家庭应有的社会功能。因此我们有必要对家庭的本质意义进行重新的认识和定位：

首先，家庭是一个整体，并非家庭成员的简单集合。家庭成员之间存在着密不可分的亲属关系，由于亲属的特定身份，并且家庭是成员共同生活的组织，作为共同生活的成员，必须平等享受权利，共同承担共同生活产生的义务。其次，家庭是婚姻、父母子女关系和家庭维系和自身受到保护的载体。家庭和家庭制度是一个系统和系统工程。它们的内涵是及其丰富的，并不能被轻易地忽视。再次，家庭地位具有独特性。家庭是家庭成员个体的有机集合，而并非个人所能够取代的。维系家庭关系主要的并不是财产关系，相反家庭财产才是家庭制度和家庭关系所决定的。家庭关系的存在，并不为共有创设了一个区分出“共同共有”的条件，家庭有自己的规则和处理自身和成员之间关于家庭财产的规则。当然“共同共有”的效果意思可以表达在家庭财产制度下。

 3、家庭财产“共同共有”之否定

有学者认为：同其他的社会组织体一样，家庭的共同体也将两种因素结合在一起：人和物。家庭中的“人”是因婚姻、血缘或法律拟制而产生的亲属；“物”则是家庭共同生产、消费、储蓄的占有物。由于家庭中“人”的亲密关系，以及共同生活的必需，因此“人”对“物”的占有方式自古以来不单是财产关系，更是人际关系、生活方式、甚至是宗教和伦理的观念。

本文并不这样认为，事实上我们在分清家庭财产和非家庭财产，分清家庭和家庭成员后，完全可以以“所有”的形式去谈论与家庭有关的财产问题。在同居关系共同财产这样的词语中，本来是不含有家产的共同所有这类意思的。 当家庭成为一种民事主体，而家庭财产则可成为家庭人格的内容。现代家庭与旧家庭的最大区分是：家庭成员在家庭中相互平等并且保持自己的独立人格。如果我们承认并确立家庭的民事主体地位，并不是要回到封建家长制度的老路上去，而是要补充自然人主体制度的不足。这样，在一个家庭中就同时存在了两种民事主体，即自然人和家庭。在两个民事主体并存的情形下，家庭与家庭成员之间必然发生一系列法律上的冲突。事实上即使不承认家庭民事主体地位，也不得不经常面对家庭成员责任和个人责任的冲突。现实中，在民法上已经初步形成了一系列的规则来解决家庭与家庭成员之间的法律冲突。这些规则是可行和有效的。

家庭作为民事主体有其独立的价值体现。旧有的家庭制度无疑是落后的，应当被摒弃。但是基于历史和传统的延续和现实意义，我们对家庭的主体地位不能全盘的否定。无论是传统家庭还是非传统家庭，家庭最重要的功能都是共同生活，共享感情以及家庭成员间经济上的相互扶助。正是由于家庭作为一个社会基本单位所具有的不可替代的作用，没有任何一种新的形式能够完全取代家庭。法律仍将继续对家庭制定规则，以最大限度的减少家庭关系中规则的不确定性和不公正性。 家庭成员各自的财产所有制度和家庭财产制度是两项不同的制度设计，是并行不悖的，各有意义的。我们已经不习惯用法律的方法去调整家庭关系了，而“在伦理性人格”方面是可直接由民法来处理的。 家庭有自身的历史和内容，她是一个系统的对社会的稳定有至关重要意义的主体性范畴，围绕它的制度设计应当是丰富和完善的，对他的调整应当是渐进和延续的。因此，作为其内容的家庭财产制度对整个婚姻家庭法是具有十分重要的意义的，不管将来的观念如何变化，具体制度怎么更改，维持家庭生活的稳定，和谐，美满始终是这项制度的主要目标，也是这项制度存在的意义所在。

如此，家庭成员、家庭各有其所，家庭成员的个人财产和家庭财产均有自己的归属。家庭“共同共有”便可以否定了，同时其制度的效果可以归位于家庭财产制度设计本身了。

（二）、财团在主体间的转移--遗产“共同共有”观点的主体思考

1、遗产继承分割过程新视角：财团移转

当前，我国现行继承制度模糊了继承关系和共有关系的界限。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 177条规定：“继承开始以后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。”这一规定模糊了继承法律关系和共有法律关系的界限。共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有一个所有权的一种法律关系，即一物所有权同时为数人共同享有的法律状态。共有的客体是特定的同一项财产。共有人对作为客体的财产享有的是占有、使用、收益、处分的权利。共有的内容包含对内、对外双重权利义务关系，共有人无论对内或对外行使权利时，并非完全独立，要受其他共有人利益的制约，须体现全体共有人的意志。继承是规定将死者生前所有的个人财产和其他合法权益转归有权取得该项财产和权益的人所有的法律制度。继承法律关系的客体，是公民死亡时遗留的个人合法财产。按我国现行《继承法》的立法精神，《继承法》是采用的概括继承原则，即是对死者生前财产权利和义务的全面承受，接受遗产的继承人，在接受遗产的同时，负有清偿被继承人生前所欠税款和债务的义务。对比两者的客体，可以明确看出其区别：共有的客体是财产所有权，是一种对世权，不包括义务，而我国的继承权不仅包括权利，还包括义务。此外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 49 条规定；“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。”第 51 条规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。”即，在遗产分割前，继承人放弃继承可以不受其他继承人的限制，是继承人享有的一种单方权利，不须承担义务。这以共有关系中共有人对内对外双重权利义务关系，受其他共有人的制约、体现全体共有人的意志有着巨大的不同。

本文认为，对于遗产继承可以以财团的移转来处理。因为，人格在人死亡时消灭，总体财产的全面移转也就发生了。罗马法上的“遗产”指被继承人遗留下来的财物和法律关系的总和，包括所有的财产、债权和债务。由于罗马古代实行身份继承制度，主要是继承被继承人的人格，所以罗马法最初采用概括继承主义，继承人要继承被继承人的一切财产上的一切权利义务。 有学者将财团仅定位为继承法和破产法中存在的概念。 而谈到继承的全过程：遗产向所有权转化的前提只能是继承人的期待继承权转化为既得继承权，待继承人实际占有了应继份后,才转化为所有权。继承权向所有权转化并非瞬间完成,而是要经历一个过程。在这个过程中,继承权产生于继承程序的开始之时,而遗产所有权的归属则确定于继承程序的终结之时。在未经清算前，就用共同共有理论解释遗产的归属是牵强的，因为这里可能归属的财产权利可能是负数，即债务是大于债权的。清算是针对被继承人发生的债权债务而言的,对于未清算的遗产并不能立刻确定其归属，任何确定归属的做法都应当是不恰当的。此刻，包括继承人在内仍可能还停留在处理与被继承人关系的层面上。

遗产是清算后的被继承人剩余的财产权利。因而，继承权是前提，所有权是归宿。应该说，继承法律关系的存续期间，就是动态的继承权向静态的遗产所有权的转化过程。倘继承人放弃继承权或丧失继承权，其继承权就不可能转化为所有权。由此,我们可以得出如下结论：继承表现为财产的移转。财团理论和财团移转的方法可以解释整个遗产清算、遗产划分和继承人取得所有权的整个过程。     在继承开始后，由于被继承人的死亡而导致其财产所有权主体的消灭。如果遗产所有权自遗产分割时起转移，则在继承开始时起至遗产分割时止，该遗产即为“无主”财产，并在所有权转移给继承人之前，出现了权利的“真空”。传统理论的维护者于是虚拟出了死者通过其继承人的延续。对上述观点，笔者不能赞同也认为没有必要。因为，在继承法律关系的存续期间，所有权主体基于被继承人的死亡而归于消灭,遗产所有权的主体还未产生。在继承权向所有权转化的流动状态中，权利主体是有所差异的。继承开始前，存在双重的权利主体:一为所有权主体；二为期待继承权主体。继承开始后至遗产分割前，则演化为单一的继承权主体，即原财产所有权主体消灭，既得继承权主体产生。权利主体的层次性，说明继承权向所有权转化是一个动态的过程。继承权向所有权转化，会跨越三个时段：第一时段为被继承人死亡前,被继承人是所有权的主体，客体为被继承人生前所拥有的财产；第二时段为继承开始后至遗产分割前，继承人成为继承权主体，客体为遗产；第三时段为遗产分割后，继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后，继承权主体则转化为所有权主体，所有权的客体为基于继承而获得的财产。在继承权向所有权转化过程中,根据不同时段所适用的法律是有所不同的。首先，在被继承人死亡之前,其财产法律关系用物权法调整；其次，在继承开始后至遗产分割前，遗产法律关系用继承法调整；第三，继承程序终结后，财产法律关系依然要用物权法调整。总之，继承权向所有权转化完全用财产归属制度来解释是不适当的。

修正下的财团移转方法足以解释遗产继承的过程。如果仅仅是为了财产的利用，财产继承是不必拘泥于特定的主体间的。对于联系继承人和被继承人的特定关系，我们不得不承认人格延续的意思表达在法定继承的过程中。同时为了体现契约社会的责任自负原则，遗产的继承过程加入了一个清理和比较的过程，这个过程最主要的任务是剥离义务，比较义务和权利的价值大小。如果认为我们的继承只是在继承财产权利，而不继承义务，不对被继承人的相关权利义务作出处理，这样的观点不会是正确的。遗产的继承应当是在表达人格延续的意思的，而结果才是所有权归属的实现。

2、未分割遗产“共同共有”之否定

继承以近亲属身份权为发生前提，但不是人身权；以取得物权为权利目的，却不能属于物权；与债权有联系，又绝对不是债权。笔者认为学说中用“共同共有”理论解释遗产在未分割前的归属状态是有些牵强的。继承人共同体并不是一个长期存在的人的共同体，而是一个很快就要解散的结合。遗产属于全体继承人，事实上是在遗产清算完成以后的情形了。那样的财产未分割的状态完全可以用按份共有加以解释的。每个继承人在财产总额中是占一定份额比例的。如同简单的权利共有，共有人可支配他在共有物中所占的份额，可随时要求解散共有一样，各个继承人也可以处分其一定的份额。当认识到遗产的最终归属是在被继承人的权利义务转移后进行的，那么就不会存在所谓的“共同共有”在未分割遗产归属性质上适用的可能性；同时，当我们认识到清算是在被继承人的权利义务转移前进行的，那么我们更不能去用“共同共有”的理论去适用这样一种可能不需要用财产归属去解释的现象；另外用继承权去解决权利主体真空的问题应当是可行的。在遗产未分割之前，继承权主体行使其权利的理由只能是他与被继承人的某种特别关系所产生的特殊权利，不是财产权利。那么此时，被继承人仍处在清算阶段，当清算完成后，各继承人之间的遗产份额关系就已经确定，按份共有制度便可以适用了。未分割遗产的归属性质在财团移转新视角下并没有“共同共有”的适用余地。这一点与上述的家庭财产所有权问题也是有所区分的。

三、结语

共同共有起源于日耳曼法的“合有”，自其产生起就与身份密不可分，共同共有的成立基础就是共同关系，共同关系实质上就是为共同目的而结合的身份关系。民事主体制度的设计只有原则，没有成规。主体制度应当永远是开放的。除自然人主体之外，其他主体的确立都源自该类实体在现实生活中的重要作用，以充分实现人的利益为目的。主体制度的设计必然要不断符合这些要求，不仅局限于现状，其现存结构只是为了重构而存在的。“共同共有”的思考结合民事主体的重构是因为笔者发现“共同共有”民法制度上的设计本质在于表明主体之间的关系。当我们寻找到解释财产归属最好方法：自然人所有或法人所有时，即主体之间的关系最松散或最紧密（甚至是否定了自身）时，“共同共有”的适用可以被排除，即共同共有的存在并没有什么意义了。