干股型受贿犯罪刑法适用探析

武威市凉州区检察院 张永良

一、干股受贿的认定

受贿罪，是指国家工作人员受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，即受贿罪的本质是权钱交易。其犯罪构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物（索取型），或者非法收受他人财物为他人谋取利益（收受型）。具体而言，即：（1）本罪为身份犯，行为主体是国家工作人员；（2）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”；（3）受贿行为表现为索取或者收受贿赂；（4）索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益；（5）受贿行为必须利用职务上的便利。责任形式为故意。[1]新型受贿罪，是由于受贿行为出现了新的表现形式而产生的，但是不管其形式如何发生变化，充其量只是“换汤不换药”，其犯罪本质没有发生变化，仍然是“权钱交易”，其侵犯的法益和犯罪构成要件都没有发生变化，本质上仍然是受贿罪，因此，我们要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，准确认定新型受贿犯罪。

《意见》第二条关于收受干股问题规定，干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。尽管《意见》的第二条为干股型受贿提供了适用的法律依据，但这条规定仍然不能很好地解决司法实践中所遇到的问题，在干股型受贿犯罪认定中还存在诸多困难。

二、“干股”的理解

要准确分析和认定干股型受贿犯罪，首先要解决的问题是何为“干股”。由于“干股”是构成干股型受贿犯罪至关重要的因素，对“干股”含义的认识不同，将会影响我们对干股型受贿犯罪的行为表现、数额、既遂和未遂的区分标准的认定。对于“干股”含义的界定，在理论上存在不同观点。有观点认为，“干股的持有人对于股份本身并没有所有权，其只享受分红，并且在享受分红的同时对于干股不需要支付对价，干股也就是一种纯粹的奖励股。”[2]有观点认为：“股东之所以获得股份所投入的是资金、技术或管理，干股就是股东在不投入资金，只投入技术或管理时所获得的股份。”[3]还有观点认为：“干股的股东不承担资本的风险，也没有实际出资、管理或经营，却能够享受分红。”[4]《意见》第二条规定，干股是指未出资而获得的股份，指出了干股具有没有实际出资这一本质特征。从中，我们可以分析出干股型受贿犯罪中的“干股”所具有的其他重要特征。

笔者认为，作为干股型受贿犯罪的行为对象的干股，应当是指国家工作人员，利用职务上的便利，为请托人谋取利益，接受请托人无偿提供的股权以及享受红利的股份。理由如下：第一、干股的取得和存在往往以一个有效的赠股协议为前提。国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，为达到权钱交易的目的，行贿方和受贿方通过赠与或者转让行为来使受贿方获得股权以及红利。第二、根据外国公司的管理模式来看，干股是一种奖励股，是对管理者中的优秀人才所给予的奖励。这种奖励是给公司中的高级管理人员一定的股份，并享受红利，在一定期间后，可以自行转让。我国公司在实践中，有一部分干股的享有者，未实际出资，只提供管理或技术服务，也享有分红的权利，经过规定的期间以后，该干股的享有者获得股权，可以自行转让或继承。第三、根据刑法关于受贿罪的有关规定以及《意见》第二条规定，我们通过文理解释[5]，可以得出当股权发生转让（包括实际转让），受贿数额以股份价值计算，红利按孳息处理；当股权未发生转让，受贿数额以实际获利数额计算。由此，作为干股型受贿犯罪的行为对象干股即是股权以及享受红利的股份。

综上所述，我们在把握“干股”这一概念时，要牢牢抓住未实际出资但获得股权以及享受红利的股份这一本质特征。

三、干股型受贿犯罪数额的认定

众所周知，受贿罪是数额犯，即只有当受贿数额达到刑法规定的标准时，其行为才具有可罚的违法性。换言之，数额是数额犯的构成要件要素。那么，我们在认定受贿罪时，很重要的一个问题即是对受贿数额的认定，它直接关系着罪与非罪的界定。

《意见》第二条明确了干股受贿行为的性质及犯罪数额的计算方法，为司法实践认定干股型受贿案件提供了法律依据。但同时也存在一些模糊认识，有必要作进一步地探讨分析。

1、开始未转让股权后来登记转让的，如何认定受贿数额

依据《意见》第二条规定，受贿数额按转让行为时股份价值计算。那么，《意见》为何以“转让行为时”股份价值计算？主要是基于在通常情况下，受贿行为与股权转让行为几乎同步进行，转让数额能够客观真实地反映受贿数额。这样，以转让时股份价值计算，既便于司法实践，又不偏离犯罪行为。但是，当转让行为不能够客观真实地反映受贿行为时，笔者认为应以受贿行为时干股价值计算。因为，行为是犯罪的中心要素，那么我们在认定犯罪数额时，也要以行为为标准，同时，干股本质上是一种股份，其价值有时处于一种不确定的状态。就上述案例而言，依据《意见》第二条规定，进行了股权转让登记，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。若把转让行为时的股份价值认定其受贿数额，则极有可能完全脱离受贿行为，违背了刑法惩罚犯罪行为的真意。

由此，对于行为人开始未转让股权后来登记转让的，我们应当根据具体情况，以受贿行为时干股价值计算。

2、登记股值与转让股值不一致，如何认定受贿数额

在司法实践中，因登记出现错误或者行贿方和受贿方意欲使受贿行为更加隐蔽等原因导致登记转让股值与实际转让股值不一致，即出现两个转让行为时股份价值，如何认定受贿数额？

依据《中华人民共和国公司法》第33条第3款之规定，登记并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，只要双方当事人合意，股份有限公司须经其他股东过半数同意，便发生股权转让效力。所以，当登记股值与转让股值不一致时，如果确有足够证据证明未登记转让股值系实际转让股值，则以实际转让股本金和所分红利计算受贿数额；如果确有证据证明登记错误，但又无法查明是否登记转让股值的，则以所分红利计算受贿数额。但如果登记转让与未登记转让指向的不是同一受贿事实，则应将登记转让股值和未登记转让股值以及所分红利一并认定为受贿数额。因此，在一定意义上，问题的焦点转变成对实际转让股值的认定。

3、在股权未转让的情况下，如何认定受贿未遂的犯罪数额

我们认为，数额犯成立犯罪未遂的数额标准，应当严格按照刑法相应条款或者司法解释中关于犯罪数额的规定，与既遂犯保持相同的标准。[6]

在股权未转让的情况下，干股受贿未遂数额应结合实际获取红利的受贿既遂数额，根据不同情况分别采用不同的处理方法。应分三种情况予以认定：（1）红利既遂数额小于干股受贿未遂数额，且获取红利数额不满5000元[7]的，以干股受贿未遂数额定罪处罚；（2）干股受贿未遂数额达到立案标准的，同时干股受贿未遂数额也达到立案标准的，若红利数额大于干股价值，以红利数额定罪处罚；（3）行为人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未获取红利的，直接以干股受贿未遂数额定罪处罚。

4、干股分红实为额外贿赂的款项如何认定受贿数额

干股分红实为额外贿赂的款项主要是指干股股份应分红利与实际所得红利在数额上有悬殊，或者实际获得的并不是红利。在司法实践中，存在国家工作人员收受干股分红的数额实际上并不大，但是却从请托人处获取了较大的干股分红数额，超出了应得红利数额，或者国家工作人员获取的并不是公司的正常利润，此种情况应如何认定受贿数额？

笔者认为，国家工作人员在这种情况下获得的并不是真正的红利，是行贿人假借“分红”之名所给予的额外贿赂款项，不符合《意见》的规定，不应当将超出的部分按照犯罪孳息处理，因为这不是正常的分红。但是，在我国的许多私营企业，其运营十分不规范，经常会出现干股分红实为额外贿赂的情形，如果所获得的红利超出了该股份正常情况下应得的红利，实际上就具有了多重受贿所得的性质，但是其实质上仍然是受贿，应当将此名义下获得的分红数额直接认定为受贿数额，与非法获得的股份价值数额相累计。[8]因此，可以将其合并计算，作为受贿犯罪数额处理。

5、转让行为时股份价值的认定

根据《意见》第二条的规定，将“转让行为时”作为确定计算受贿数额的时间点。因此就要对“转让行为时”进行具体分析，在司法实践中找出这一时间点十分重要。在没有登记的情况下，转让时间不好确定，这就需要搜集多方面的证据，以此来确定股权转让的时间。转让行为时股份价值属于动态、即时的价格反映，因股份价值受公司业绩、经营状态等因素影响而不断变化，在认定中尤其注意区分有限责任公司与股份有限公司的差异。

（一）有限责任公司股份转让价值的认定。有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格。实践中，确定有限责任公司股权转让价格通常有以下几种计算方法：（1）将出资额作为股权价格的计价依据；（2）以公司的净资产额为标准确定股权转让价格；（3）以审计、评估价作为股权转让价格；（4）通过拍卖、变卖确定股权转让价格。笔者认为，采用单一的股权转让价格计算方法，可能会有失偏颇。因而，司法实践中，应采用综合评估确定股权转让的基准价格，并以行贿、受贿双方约定的股价作为补充和参考。

（二）股份有限公司股份转让价值的认定。根据公司法有关规定，股份有限公司股份转让一般采取股票的形式在证券交易场所或者按照国务院规定的其他方式进行。刑法上，关于股票价值认定存在四种计算方法：（1）平均价格；（2）区分价格；（3）交易价额；（4）实际价格。笔者认为，在司法实践中，行为人干股受贿的获利方式多种多样，我们不能拘泥于一种计算方法，应该根据具体案情，作出与犯罪行为相均衡的适宜的计算结果。如：（1）收受已经发行但未挂牌交易的股票的犯罪数额，按该股票的发行价认定；（2）收受已挂牌交易的股票的犯罪数额，按成交价（已抛售）或实施犯罪行为时收盘价（未抛售）认定，不能确定成交价的，按当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格认定；（3）场外交易的，按行受贿双方约定的价格进行认定。

四、干股型受贿既遂与未遂的认定

关于受贿罪的既遂与未遂，理论上主要有承诺说、实际受贿说、谋取利益说等观点。实际受贿说为通说。即以受贿人是否实际获取财物为区分标准。[9]但是，在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准。[10]就干股型受贿罪的既遂与未遂的认定，结合刑法有关受贿罪的规定和《意见》等相关规定，笔者认为，国家工作人员收受请托人提供的干股并已进行股权转让登记的或者形式上未进行转让登记，但相关证据证明，股份发生了实际转让的，无论是以本人的名义，还是以其指定的其他人的名义收受，均应认定为干股型受贿既遂。在司法实践中，干股的取得和存在往往以一个有效的赠股协议为前提。如果国家工作人员与请托人达成口头协议收受干股但并未进行股权转让的，应认定为受贿未遂，即认为国家工作人员已经着手实施干股受贿的犯罪实行行为[11]，由于未实际转让股权这一意志以外的原因而未得逞，因为此时行为人没有实际获取利益，是受贿未遂。

综上所述，我们认定干股型受贿罪既遂与未遂的标准时，要牢牢把握以行为人实际获取利益作为区分受贿既遂和未遂的标准。

五、关于部分出资的情况是属于干股型还是交易型受贿的问题

对于部分出资以受贿罪定罪处理，理论界和实务界没有争议，但是部分出资究竟应当认定为干股型受贿还是交易型受贿，在理论上尚存在分歧。笔者赞同将部分出资的情况以干股型受贿来定罪处理，理由有二：其一，根据刑法文理解释的方法，股份不属于房屋、汽车等常态的“物品”，而交易型受贿仅可以适用于“物品”交易。其二，从刑事政策考虑，部分出资归于干股型受贿更能有效的打击受贿犯罪。交易型受贿采取定量的标准来认定，只有在“明显”偏离了市场价格的情况下才能以贿赂犯罪处理，而干股型受贿以行为标准模式来定性，只要满足国家工作人员没有出资而登记受让或实际受让股权的，就以受贿罪定罪处罚，不需要达到“明显”偏离股份价值的这一条件。相比较而言，对于部分出资的情况，认定为干股型受贿，更加有利于打击受贿犯罪。

六、结语

伴随着我国经济的快速发展和社会的不断变化，在司法实践中，必然会出现更多的新的形式的受贿犯罪，我们要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，准确认定新型受贿犯罪，保护国家的权威性和政府的公信力，保护公民正当的合法权益，从而保障我国社会主义建设事业的顺利进行。

[1] 参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1064～1071页。

[2] 参见孙国祥著：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，第108页。

[3] 参见陈兴良著：《职务犯罪认定处理实务全书》，中国人民大学版社2000年版，第347页。

[4] 参见熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第154～157页。

[5] 文理解释，是指对法律条文的字义、包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。相关内容请参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第23页。

[6] 摘引自http://www.110.com/ziliao/article-228091.html

[7] 受贿数额5000元是受贿罪的入罪标准，需注意刑法第383条第1款第4项规定，（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

[8] 黄祥青：“如何认定收受干股类受贿犯罪”，载《上海审判实践》，2007（9）。

[9] 高元城、崔素琴：“探析干股型受贿罪的认定与适用”，载《河北青年管理干部学院学报》，2010年第1期，第69页。

[10] 参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1077页。

[11] 实行行为，是未遂犯进而也是既遂犯的本质性要件，请参见[日]大塚仁著、冯军译，《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第69页。