裁判文书说理：激活案例指导制度之举

 

北京大学法学院教授 李红海

 

最高人民法院近期发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，对于裁判文书的撰写意义重大，对于法院裁判的理性化以及提高法院声誉、通过司法实现社会治理，都有非同寻常的意义。

 

2018年6月13日，最高人民法院发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《意见》），这个文件对于裁判文书的撰写意义重大，对于法院裁判的理性化以及提高法院声誉、通过司法实现社会治理，都有非同寻常的意义。

 

长期以来，我国司法实践中有些裁判文书的说理并不充分有效，有些未能有针对性地回应诉求，等等。这些问题的存在，原因是多方面的。在笔者看来，一是法官对自己的表述并不在意，觉得例行公事的表述就足矣；但法院不是以等级或形式上的权威而是以理性的力量生存于世的。二是法官不善于说理论证。比如，说理论证其实并不需要面面俱到，而只需要围绕双方有争议的要点展开即可——无论是事实问题，还是法律问题。如此，总结争点就是法官的一项基本功，然后围绕争点分析各方的主张及其依据，提出自己的主张，并使用事实依据和规范依据进行论证。由此可见，前述提到的对原告诉称和被告辩称的重复实际上反映了法官在整合能力方面的不足。

 

相应地，要提供裁判文书的说理论证，就必须从上述两方面着手：基本立场和技术因素。而最高法院发布的这个指导意见，恰好在这两方面都提供了很好的指引。具体说来如下。

 

一、强调了释法说理的意义。《意见》第一条所强调的裁判文书释法说理的目的，实际上是向司法本质的回归：即司法的权威来自于其判决的（合）理性而非等级或形式。

 

二、强调裁判文书不仅要解释法律，而且要阐明事实；不仅要注重法理，也要关照情理；不仅要论证说理，而且要精于表述，使说理更为有效。《意见》提出，裁判文书要“阐明事理、释明法理、讲明情理和讲究文理”，不仅适用法律、行使自由裁量权要说理，而且审查判断证据、认定事实也要说理。换言之，凡有争议且有论证价值处，均须说理。

 

三、强调依据案件具体情况进行说理。实际上，并非所有的案件都需要长篇大论地说理，因为有些案件的事实很清楚，法律适用也几乎无争议，在这种情况下仍然长篇大论地说理就显画蛇添足了。因此《意见》也明确区分了不同类型的案件，对其裁判文书的说理论证提出了不同的要求。这是一种实事求是的态度，非常值得肯定。

 

四、《意见》第十三条首次提出说理论证时可以参照多种规范资源。这一点意义非常重大——笔者认为，这可能是《意见》中意义最为重大的一条。因为，法律条文虽然是国家权力机关制定的，但它通常只是确立某类情况下解决问题的一般性方向，而并非具体的解决方案；毕竟，各个具体案件的具体场景是立法者所不可能穷尽的，案件中的当事人更不可能完全按照立法者的意志（如其设立的行为模式）去行事。这就导致制定法条文更多只是法官判案时的一种方向性指引，而不大可能是直接依据。而可以作为这种指引的，实际上并不仅限于制定法，可能还包括《意见》第13条提到的其它规范资源，因为立法也是有局限的，其所涉及到的范围也是有限的。

 

法官可参考之规范资源的扩大，意味着法官可以根据案件事实寻求更为合理的规范资源并得出更合理的结论，但也可能给法官得出不合理的结论提供契机。这时，要求法官进行充分的说理论证以证成自己的结论，允许上诉，就成了保证法官在享有足够自由裁量权的前提下又不至于徇私舞弊的体制性措施。

 

以上是笔者对《意见》的一些基本看法。但判决书说理不是一个有使用说明就可以完成组装的机械事务，而真的是一种实践理性、技艺理性，是一种需要长期和反复实践才能习得和精通的技艺。为此，多提供一些较好的裁判文书供法官学习和研究，是一个必不可少的措施，《意见》其实也强调了这一点。除此之外，笔者想结合自己对普通法的研究，来谈谈如何进行判决书说理。

 

一、案件事实很重要。一个案件的是非曲直其实蕴藏于案件事实本身而非任何事先的规范中，如果案件事实搞清了，其结论经常也是不言而喻的。而规范（常见的结构为“事实”+“法律后果”）则总是基于某些类型化事实提供的解决方案，它无法顾及个案的具体情节，因此只能作为判案的指引而非直接依据；要作出判决，除了这个指引外，还需要考虑案件的具体情况。这是法官司法的一个基本立场。

 

二、基本原则和常理很重要。为什么通常来说案件事实搞清后结论也就不言而喻了呢？为什么普通人在了解案件事实后也经常能够得出和法官大致相同的结论呢？这是因为普通人和法官分享了这个社会最基本的规范或者说常理！而立法或者是对这些常理的体现，或者是对其适用的限制——如果立法与常理相悖，其施行很可能会有麻烦。因此，我们不能害怕常理，更不能拒之于千里之外，它其实正是我们社会现实的基本规律，是一个社会最为重要的规范资源。而很多争议判决的出现，又恰恰是与常理相悖所导致的。

 

三、为案件形成更具体的规则很重要。常理很重要，那是否在判案时可以直接引用常理呢？不是的。直接引用常理，如同扣大帽子；动辄说人家违反公平正义、诚实信用、公序良俗等原则，只能说明判决书的说理不充分，也很容易导致不公正。法官必须以常理为指引，为案件形成更具体、更适合于它的规则，才能得出公正的判决。要为案件形成更具体规则的原因在于，立法、司法解释等规范提供的都是样衣，可能适用于大部分案件（即所谓的例行案件），但有些案件（疑难案件）却有特殊情形，需要私人订制，在案件发生之后为它形成专属于它的规则，这听起来似乎荒诞，而且违反了“法不溯及既往”的原则；但普通法就是这样的，而我们也可以反问：是作为某种意识形态或价值观的原则重要呢，还是案件的实质公正更重要呢？更重要的是，我们的司法实践中已经有了类似的规则：司法解释和批复中形成的规则，指导性案例的裁判要点，都是这种更具体规则的典型代表。

 

四、如何为案件形成更具体的规则？从一定意义上说，判决书说理的过程，其实就是为案件形成更具体、更适合于它的规则的过程。具体方法大概可以分两种情况。一是在存在相关法条的情况下，这时要在案件事实（如11号指导性案例杨延虎等贪污案中的“土地使用权”）和目标法条之事实（刑法贪污罪中的“公共财物”）之间提取公因式，并进行技术化的表达。具体到杨延虎这个案例，就是土地使用权和公共财物都具有“财产性利益”（公因式）的特征，因此土地使用权可以被归入公共财物的范畴。如此即可形成一个更具体的规则：国家工作人员，利用职务之便，窃取、侵吞、骗取或以其它手段非法占有具有财产性利益之标的的，为贪污罪。

 

二是在没有法条（即出现法律真空）的情况下，就是要以基本原则为指引，根据案件的具体案情为基本原则限定条件，以形成规则。我们来看多诺霍诉斯蒂文森案。原告的朋友请她喝啤酒，她那个木头罐的啤酒杯在倒出最后一杯时出现了一只死蜗牛，原告当场呕吐。但她和零售商没有合同，因此无法依据合同的事由起诉；她的朋友虽有合同，但却没有受到损害。在此情况下，多诺霍起诉了啤酒的生产商。阿特金勋爵根据案情诉诸了基督教中的邻人原则（你要像热爱自己一样热爱你的邻人）；具体到法律中就转化为：你的行为不得损害你的邻人，而这个邻人就被扩展至你行为或产品所可能影响到的任何人。如此，法官根据本案案情为邻人原则的适用限定了三个条件，从而最终形成了以下规则：

 

意在使其商品到达最终消费者的生产商，如果其包装使得消费者在最终消费之前无合理之可能对该商品进行中途检视；且该生产商知晓，如果在准备或包装商品时不尽合理注意就会给最终消费者的人身或财产造成损害，那么它就对此负有合理注意的义务。

 

这个规则中有三个条件：一是生产商的目的在于使自己的商品到达最终的消费者；二是其包装使得消费者在最终消费之前无合理之可能对该商品进行中途检视；三是生产商知晓，如果在准备或包装商品时不尽合理注意就会给最终消费者的人身或财产造成损害。如果满足这三个条件，生产商就必须负合理注意义务。

 

这是一个缺乏制定法依据而法官借助于其它规范资源为手头案件形成规则的典型例子，我们来看一下它的推理过程。首先是基于案件事实和邻人原则认定生产商应该承担责任，然后为自己的这个决定寻找依据。法官找到了邻人原则，但他又没有直接适用这个原则，而是将之与本案的事实相结合，为这个原则的适用限定了三个条件（这些条件都跟案件事实密切相关），从而形成了一个具体的法律规则。

 

这就是如何为案件形成更具体规则的两种常见类型，限于篇幅，本文无法详细展开。但相信读者已经注意到，判决书说理的核心，其实就在于基于案件事实和一般性规范（无论是制定法还是其它规范资源）为案件找到更具体的规则。有人说这是一个释法或法律解释的过程，但大家可以想一想，解释法律的结果是什么呢？解释法律的最终结果还是形成了一个基于法条但又比法条更为具体也更适合于手头案件的规则——司法解释不正是如此么？而适用这个基于法条和案件事实形成的规则却要比直接适用法条判案更有说服力，而这正是整个判决书说理的关键所在。

 

（原文链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-08/11/content_142266.htm?div=-1）