关于“三”的使用，可以联想的事例有很多。比如，巴金的代表作“激流三部曲”《家·春·秋》以及金庸的武侠经典“射雕三部曲”。古典名著《三国演义》中更是有多处凸显了三，比如，天下三分、三足鼎立、桃园三结义、三英战吕布、三顾茅庐、三气周瑜，等等。若略加注意，刑法中也有不少与“三”有关的制度、思维方式，甚至不少刑法学者对“三”也偏爱有加。

 

与三有关的制度：“三振出局法”

 

三振出局法（Three-strikes Law）源自美国棒球赛。在棒球赛中，如果球队一方的击球手连续三次未能击中对方投球手所投之球，就必须出局。这一比赛规则被运用到刑法中，成为针对惯犯、职业犯等具有再犯人身危险性的罪犯的强制性量刑规则。主要内容是要求大幅延长对犯三次以上重罪累犯的监禁时间。例如，德克萨斯州的“三振出局法”即规定，“对第三次犯重罪者处以25年以上99年以下的有期徒刑或者无期徒刑”。

 

近年来，“三振出局法”被拓展到打击网络盗版和保护数字版权领域，成为遏制网络环境中作品非法分享行为的版权保护规则。目前，法国、英国、新西兰、爱尔兰和韩国等国已有立法规定。其核心内容是：在网络服务提供商的协助下，对反复实施网络盗版行为的互联网用户，采取两次警告无效后即断网的处罚。这些规则设计充分体现了《管子·立政》中的“一再则宥，三则不赦”。也就是说，第一、第二次的违法行为可以宽容，但第三次违犯就不能继续获得宽宥或赦免了——所谓事不过三。

 

我国现行刑法有累犯从重处罚的规定，但并未设立“三振出局”规则。不过，我国刑法中与该惩治理念相似的规定体现在行政处罚与刑罚的衔接中。比如，刑法第201条第4款逃税罪“但书”规定，一旦行为人5年内被给予过2次以上行政处罚，则应当定罪处罚，不再允许行为人通过补缴税款和滞纳金以及接受行政处罚的途径来豁免刑事处罚。又如，2008年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，属于非法行医“情节严重”的情形，成立非法行医罪。再如，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，2年内利用广告作虚假宣传受过行政处罚2次以上的，构成虚假广告罪。这些规定，都是事（行政处罚）不过三的体现。如果以一次行政处罚为“一振”，可以称之为“三振入刑”。

 

与三有关的犯罪理论：三阶层理论

 

晚近十数年来，我国刑法学中最具有影响力的学术论争，当属以苏俄为模本的四要件犯罪构成理论体系和德国日本三阶层犯罪论体系之间的辩论。中国学者多以“三阶层体系”特指德国日本犯罪论体系，除了延续贝林——李斯特古典体系以来的习惯性称谓外，也与中国“三思而后行”思维方式是暗合的：犯罪行为成立与否，应经过三个阶段的判断。

 

也有学者不断尝试开发新的“三”阶层体系。比如，德国学者沃尔特教授依据其老师罗克辛教授架构犯罪论体系的应罚性、需罚性和法律政策上的目的三原则，重构了三阶层犯罪论体系。我国学者陈兴良教授也曾尝试建构具有中国特色的三阶层犯罪体系。陈兴良教授起初所提出的罪体与罪责二分的犯罪成立体系，又在此基础上提出了罪体、罪责、罪量三位一体的体系。其中，罪体相对于犯罪构成的客观要件，罪责相对于犯罪构成的主观要件；罪量则是罪体基础上表明犯罪之量的规定性的犯罪成立条件。罪量要件的补充，固然是对中国立法既定性也定量这一特色规定在理论上的回应，更是受德国三阶层犯罪论体系启发的自觉思考。

 

对三的特别偏好：罗克辛“学术风格”

 

如作品中“三”字一再出现，体现出作者的有意为之甚至是偏爱。这在德国刑法学者罗克辛教授的作品中则异常凸显，“魔幻数字三是罗克辛的学术风格”。

 

这首先体现在罗克辛教授最为突出的理论贡献领域——现代客观归责理论。罗克辛于1970年代，在霍尼希的基础上发展出了独立于因果理论，以不容许危险的创设、不容许危险的实现和构成要件的效力范围为内容的现代客观归责理论。构成要件的效力范围作为该理论的第三方面内容，又被区分为参与自我危险的行为、同意他人对自己施加危险的行为、他人负责范围的风险分配三个部分。其次，罗克辛在其1963年出版的教授资格论文《正犯与犯罪行为支配》，将作为具体犯罪行为中心人物（正犯）归结为三种不同类型，即支配犯、义务犯与亲手犯。其中，将支配犯可具体区分三种支配类型，即行为支配、意志支配和组织支配；在意志支配之下他又继续细分为三种，即基于胁迫的意志支配、基于认识错误的意志支配和基于组织机构的意志支配。最后，未遂犯领域中，罗克辛教授在未完成未遂与完成未遂之外，在相当程度上肯定失败未遂的划分。这也是罗克辛概念三分风格的例证。

 

（作者单位：中国社会科学院法学研究所  张志钢）